民事检察监督程序与当事人再审程序分离的法理技术
摘 要：当事人申请再审与检察机关基于抗诉再审应当分离在学界已经达成了共识，因为由于当事人和检察机关在诉讼中扮演的职责和在国家权力结构中享有的权能不同而应当对其分离，当事人基于诉权可以申请再审而检察机关基于国家的法律监督权可以对审判权进行监督，但是对于具体如何分离二者学界却尚未有专门的论述，目前立法上已经有详细的再审程序，但却没有独立的检察监督程序。
中国论文
关键词：再审；检察监督；分离技术
中图分类号： 文献标识码：A 文章编号：-（2015）
作者简介：周亮（1988-），男，甘肃庆阳人，西北师范大学，2013级诉讼法学专业硕士研究生，研究方向：民事诉讼法。
一、当事人申请再审和检察监督分离的法理基础
对当事人申请再审和检察监督进行分离的法理基础首先在于我国民事诉讼法规定的三种再审启动主体：当事人、法院、检察院。当事人向法院申请再审的权能在于诉权，而法院基于审判监督权可以对错案启动再审程序，检察机关因在享有检察监督权而可以抗诉方式启动再审。因再审启动的依据不同而致其性质、目的和功能存在着差异，相应的，则需要区分不同主体启动再审程序的次序先后以及时间限制和具体事由。我国民事诉讼法未区分此三种不同主体而将其统一置于检察监督一章显然是悖于真理的。因为基于诉权和检察监督权是毫无关系的，诉权是私权而检察监督则是法律赋予国家机关的公权力，这两种程序启动方式存在着质的差别。
诉权是指公民在其权利受到侵害或者与其他人发生争议后将纠纷诉诸法院请求法院进行裁决的权利。诉权是国家对公民进行司法救济的义务，因此现代国家多将诉权作为公民的宪法基本权利来进行保障以彰显诉权的重要性。诉权作为一种概括性的权利，可以具体体现为当事人所享有的多种诉讼权利，比如起诉权，答辩权，质证权，上诉权以及申请再审权等多种具体的诉讼权利。概括地说诉权是指裁判请求权，既将争议诉诸法院和请求法院公正审理的权利。
民事诉讼中的检察监督权是指检察机关对民事诉讼过程中审判权的行使及审判人员的行为进行监督的权力。检察机关在民事诉讼中扮演的作用应该是怎样，主要有两种作用，第一种诉讼职能，第二种为监督职能。[1]民事诉讼中检察机关是否应该承担诉讼职能，我国学界的说法不一，而大陆法系的德国和英美法系的美国检察机关则在婚姻家庭或者公共利益等方面有检察机关提起诉讼的做法。检察机关在民事诉讼中是否具有诉讼职能学界存在争议，这种争议的焦点主要在于我国和西方国家检察机关的性质差异。在再审程序中检察机关的职能一方面是指对审判权的监督，另一方面则是指对当事人权利的救济性监督。
二、现行立法的不足之处
如前所述，既然当事人申请再审程序和检察机关提起的检察监督程序基础不同，那么现行民事诉讼立法将能够启动再审程序的三种主体既当事人、法院、检察院置于审判监督程序一章必然存在着如下矛盾之处：
首先，能够启动纠错程序的三种主体中不应该有法院。现行法律规定了院长、上级法院、最高人民法院认为生效判决、裁定、调解书确有错误的，可以启动审判监督程序。法院作为裁判的做出者，应当受到裁判的既判力的约束，不能轻易否定自己已经做出的裁判，如果裁判存在错误，应当由受裁判约束的双方当事人来监督。法院是裁判机构，享有的是审判权，无论如何是无法从审判权中引申出来监督裁判的权力。若赋予法院对其审判纠错的权力，一方面有可能使法院无法尽职尽责的对纠纷居中裁判，另一方面则有损裁判的稳定性并损害当事人的处分权。因此应当取消法院再审程序启动权。
其次，审判监督程序一章不适当地概括了再审程序。《民事诉讼法》第十二章为审判监督程序，这一章主要规定了当事人申请再审的程序，检察院抗诉的事由、抗诉的管辖法院等抗诉的程序和享有的职权以及法院自己发起审判监督程序等等，但是检察院的抗诉最终引起的是再审程序，所以，从大体上看，本章的主要内容是再审程序，也就是说民事诉讼法是按照一审程序、二审程序、再审程序的顺序编排的。所以审判监督程序一章实为再审程序，而真正的审判监督程序则在我国尚未建立。所以，应当在立法上增加再审程序一章，并且将现行的审判监督程序中再审程序的内容置于再审程序一章，并构建独立的审判监督程序，以体现我国社会主义法系的特色。
第三，将当事人申请再审事由和检察机关抗诉事由混同。2012年修正民事诉讼法并未对当事人申请再审和检察机关抗诉提起再审事由进行区分，而是将二者的事由做了相同的规定，这种没有区分当事人申请再审和检察机关抗诉再审背后的权能的做法违背了民事诉讼的规律，也造成了现实中的混乱做法，当事人可以基于审判权的违法行使申请再审，而检察机关基于证据错误也可以申请再审，虽然上述两种情形都可能导致法院裁判的错误，但是诉权只能达到监督审判权的目的无论如何都是不能制约审判权的，当事人是不能以审判权的违法行使而以诉权发动再审的。检察监督权是公权力，因此对于因证据缘由而导致的裁判错误而由公权力启动再审程序是对当事人之间私权的侵犯，违反了民事诉讼中的处分原则。[2]
三、对再审程序和审判监督程序的分离
（一）从时间维度对两种程序分离
当事人基于诉权的申请再审和检察机关基于检察监督权启动的再审程序首先在时间维度上可以进行分离。从时间维度上进行区分又可以细分为许多方面：首先，出现再审事由后当事人和检察机关启动再审程序的时间。再审程序是法院判决生效后自己发现原生效判决确有错误或者当事人认为原审程序中存在着违法行为而对原审争议的重新审理，进入再审程序的裁判有被更改或者撤销的危险。如果一个裁判做出后长时间处于不稳定状态，随时有被更改、被撤销的危险，那么很难想象不确定的判决能得到社会的遵守，长此以往，不仅生效裁判的权威无法得到强化和保证，也会因此有损法院的权威和判决的既判力，因此再审程序关系着法院裁判的权威和判决的既判力。规定合理的程序启动时间可以促使当事人以及检察机关积极行使权利或者履行职责。当事人申请再审一般以发现再审事由后六个月为宜。检察机关基于检察监督权的再审则应当区分具体事由，对于救济性监督应当适用当事人申请再审的时间限制。督察性监督因是对法官和当事人的行为进行的监督，因此对于督察性监督则应以两年为宜。 其次，合理界定检察机关监督的程序环节。划定检察监督的时间范围既要保障检察机关检察监督权的正确行使以使审判权始终运行在正确的轨道之上，又要避免检察机关过多的对诉讼进行干预进而保障审判权在诉讼中能独立的行使和当事人的私权。对于救济性监督以当事人的申请为前置程序，以救济当事人的权利为主要目的，只要当事人的申请符合法律规定的当事人申请事由即应给予救济，因此不存在程序范围问题。对于督察性监督则存在确定时间范围的问题，督察性监督主要作用在于对审判权的监督，使法官的行为始终符合法律的规定，在诉讼开始前由于无法官和其他人员公权力行为的参与因此在诉讼开始前则不需要检察监督权的行使。法官行使审判权的行为主要集中于诉讼进行中，因此检察监督权的作用范围理应在此范围之内。在诉讼进行中，检察监督权行使的作用在于对审判权的制约而非代行审判权职责范围内的情事，具体如何监督在下文详述。在诉讼结束后的执行阶段，因有执行权的行使因此也应当对其进行监督。
（二）在监督事由方面进行区分
对于当事人申请再审事由，在内容上，再审事由可使诉讼在效力上归于无效和可撤销[3]。世界各国法律规定的再审事由分为两类：一是程序违法；二是实体认定错误。如德国学者将再审分为无效之诉和回复之诉。无效之诉是诉讼在程序上严重违法而使程序失去应有效力。主要限于以下几类严重程序违法：（1）合议庭组成不合法；（2）回避不适当（3）代理手续不合法；（4）审判人员徇私舞弊。日本民事诉讼法中规定的“重要事项漏判”、“与在前确定判决冲突”情形是因为同样实在诉讼效力上有缺陷，“重要事项漏判”是应审理而未审理，应在同一诉讼中解决不能重新起诉；“判决冲突”是后一判决和前一判决相冲突，是对判决既判力的违反。因此，它们在一定意义上使得诉讼归于无效。回复之诉是指诉讼程序应当重新回到辩论程序之前。其原因在于程序中存在一方当事人的欺诈或者对程序存在误解。再审制度的功能一方面在于纠正生效裁判的错误，该错误主要在于事实认定错误和法律适用错误，而该错误主要是由于法官受到一方当事人的欺诈。正是由于诉讼中欺诈、误解等情形的存在，致使判决受到了错误的引导，因而有必要重新作出裁判。
从再审事由的原因看，当事人申请再审是由于发现了新的证据、事实，根据这些新的证据和事实而判定法院的裁判结果违法或者诉讼程序严重违法而使得诉讼无效或者可撤销。再审因当事人发现新证据而启动，启动再审的诉权和一审的诉权在功能上不具有同一性，它是因为当事人在程序终结后发现了或出现了新的证据而启动，因此，再审之诉在我国的构建必不可少。它在本质上是对原审程序中错误的纠正而不是对程序中公权力行使的监督，程序之所以启动是因为新的情况和证据的出现致使原审裁判有对当事人不公的危险，而必须给予当事人新的权利救济。因此，再审程序是对原审程序中错误的补救，一种回复后的“续审”，一种“原来程序的继续”。[4]
对于检察机关基于检察监督权而引起的再审程序，其事由则与当事人申请再审事由不同。一般而言，我国检察权的权能只要包括以下几项：公诉权、诉讼监督权、职务犯罪侦查权。在民事诉讼中主要要为诉讼监督权，在一些涉及公益的案件中可能会有公诉权。民事诉讼主要是当事人行使诉权的行为和法官行使审判权的行为结合在一起共同推进诉讼的进行，并且受到处分原则和独立审判原则以及诉讼权利平等原则的支配，因此在检察监督权介入诉讼后必然导致诉讼等腰三角结构的变化，检察监督权作为公权力，在介入民事诉讼之后，其主要作用在于监督审判权而非双方当事人的诉讼行为，所以，从作用的主体和范围而言，其主要监督的是审判权而非当事人的诉权。从检察监督权作用的对象和主体来看，是对行使审判权的审判人员及审判程序的监督，而不涉及当事人诉权的行使等私权利的监督；从内容上看，是纠正因审判权违法行使而导致的法院的裁判错误，而非其他诸如法官认识能力等局限而导致的裁判错误。
[ 参 考 文 献 ]
[1]汤维建.挑战与应对：民行检察监督制度的新发展[J].法学家，2010（3）.
[2]李浩.民事诉讼检察监督若干问题研究[J].中国法学，1999（3）.
[3]江伟.检察监督权在民事诉讼中的行使[J].人民检察，2005（9）.
[4]何岸.论司法改革与民事检察监督[J].人民司法，2001（3）.
[5]汤维建.建立民事抗诉制约机制应当遵循的若干原则[J].检察，2007（5）.
[6]杜睿哲.目的论视域中检察监督权与诉权的关系[J].西北师大学报，2014（5）.
[7]徐建波，吕瑞云.2006年检察理论研究成果盘点[J].人民检察，2006（12）.